La Apostilla y los documentos electrónicos como variantes de la prueba documental.
La apostilla
La apostilla es el modo establecido para autenticar documentos públicos expedidos entre países que son partes suscribientes del Convenio de La Haya de 1961. Este convenio permite que un documento emitido en un país signatario, sea reconocido como auténtico y con plena eficacia probatoria en otro, sin necesidad de legalización que implicaba una carga burocrática que resultaba morosa para los interesados.
La "apostilla" es una certificación que se pone en el documento, emitida por una autoridad competente en el país donde de origen del documento apostillado. En nuestro país el apostillado de documentos se gestiona ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Bolivia, por medio de la Ley 967 de 04 de agosto de 2017, ratificó el “Convenio Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros” (Convención de La Haya sobre la Apostilla) de 05 de octubre de 1961, pasando el texto de dicho Convenio, a pasar a formar parte de la ley 967.
El artículo 1 de la mencionada Convención de La Haya sobre la Apostilla, señala que se consideran públicos los documentos públicos dimanados de una autoridad o funcionario de un Estado (incluyendo los provenientes del ministerio público, o de un secretario, oficial o agente judicial), cuando sean presentados en otro Estado contratante, con la apostilla correspondiente, lo cual libera de la necesidad de legalizarlos (Según lo determina el artículo 3 del Convenio).
Como puede establecerse, el juez debe tener pleno conocimiento de la eficacia probatoria que emanen de documentos apostillados a la luz de este convenio y otorgarles la eficacia probatoria que la ley señala para esa clase de instrumentos.
De acuerdo al contenido del artículo 1 de la ley N° 967, de 04 de agosto de 2017, por el que Bolivia ratifica el “Convenio Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros” (Convención de La Haya sobre la Apostilla) de 05 de octubre de 1961, el juez deberá considerar como documentos públicos los dimanados de una autoridad o funcionario de un Estado (incluyendo los provenientes del ministerio público, o de un secretario, oficial o agente judicial), cuando sean presentados como prueba documental con la apostilla correspondiente. Esta norma libera de la carga procesal en juicio de adjuntar con la prueba documental generada en un país extranjero, algún otro elemento de prueba destinado a confirmar la validez de la misma , según también lo determina el artículo 3.
Si eso es así, el juez del proceso deberá valorar esa prueba documental con plena eficacia probatoria, otorgándole los alcances señalados por el artículo 1289-I del CC. Es evidente que la validez, legalidad o el contenido del documento así presentado podrá ser objetado por la parte ante la cual se pretende hacerlo valer, pero en este caso, el juez deberá imponer la carga de la prueba a la parte impugnadora, dándole la oportunidad de probar los hechos en los que fundare su observación u objeciones. Si no se cumple oportunamente con esa carga, el juez deberá tener el documento apostillado como válido y valorar su contenido con plena eficacia probatoria , así como reconocer su fuerza vinculante a las partes que intervinieron en su otorgación.
La apostilla es un certificado que se adhiere al mismo documento, con los sellos correspondientes que dan fidelidad de su otorgación, suscrito por las autoridades del país donde se encuentra el original.
Prueba digital (electrónica): marco normativo y ámbito de legalidad.
Respecto a la prueba digital, como una especie de la prueba documental, debemos entenderla como cualquier información que se encuentra almacenada o transmitida en formato electrónico, y cuya fuente pueda permitir su utilización como prueba válida en un proceso judicial.
Se caracteriza por los siguientes aspectos: 1) Su origen electrónico; es decir que debe provenir de dispositivos electrónicos, computadoras, teléfonos celulares, cámaras de seguridad, correos electrónicos, aplicaciones utilizadas para la transmisión de conversaciones, vídeos y otro tipo de archivos, las redes sociales, etc. 2) Su carácter frágil, el juez debe tener presente que la información proveniente de este tipo de dispositivos, es susceptible de ser manipulada; en ese sentido, deben existir protocolos estrictos para garantizar la autenticidad de su origen, la integridad de la información y la fidelidad de sus datos. 3) su admisibilidad, que implica que, como todo medio de prueba, debe ser sometido al test de admisibilidad, es decir a las nociones de pertinencia, utilidad y necesidad para que sea aceptada como prueba en el juicio. Entre estos medios de prueba podrán considerarse a los mensajes de texto contenidos en aplicaciones como WhatsApp y similares, correos electrónicos, archivos almacenados en dispositivos electrónicos como celulares, computadores (textos, vídeos, grabaciones de voz) publicaciones en las redes sociales, etc.
Los protocolos de recolección y análisis deben ser reglamentados y conocidos dentro del ámbito jurisdiccional, tales protocolos deberán establecer la recuperación da datos eliminados; análisis de metadatos (fecha de creación, modificación, impresión, etc.) y la reproducción de copias, para evitar el riesgo de que el original pueda ser alterado. En Bolivia debemos mencionar la ley N° 164 “Ley general de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación”, que establece el marco normativo para el uso de las Tecnología de Información y Comunicación e incluye los aspectos referentes a la seguridad y autenticidad de la información digital[1]. También debe mencionarse al Decreto Supremo N° 1793[2] que contiene el Reglamento a la ley referida antes, en esta norma se analiza asuntos referentes a la firma digital, certificados digitales y las entidades certificadoras; aspectos esenciales que permitirán al juez establecer la eficacia probatoria de esta clase de pruebas.
Es probable que el juez encuentre criterios restrictivos tendientes a impedir utilizar cualquier documento digital para demostrar los actos con trascendencia jurídica; si bien esos criterios restrictivos podrían tener su fundamento en normas procesales, el juez debe tener la mente abierta, según el caso que se trate, para realizar los actos probatorios que considere necesarios para averiguar la verdad histórica de los hechos, puesto que, como dijo el TCP, al juez, como garante de la constitucionalidad en los procesos que conoce, le corresponde asumir decisiones tendientes a la protección y garantía de concreción de los derechos fundamentales de las personas; por lo cual, ante la hipotética posibilidad de ser necesario establecer la existencia de una situación fáctica esencial , el juez debe acudir a estos medios de prueba. La idea central consiste en que todo juez debe tener en mente que las normas procesales no se constituyen en una especie de “chaleco de fuerza” que le impida realizar cuanto acto procesal crea conveniente para averiguar la verdad material de los hechos; aspecto que por el momento es de difícil comprensión para algunos juzgadores.
Sobre las pruebas digitales opinamos que debe hacerse una referencia y análisis del contenido del artículo 1312 del CC que refiere a las reproducciones mecánicas de hechos y cosas. “Las reproducciones mecánicas (fotográficas, cinematográficas, fonográficas y otras análogas) de cosas y hechos, hacen fe sobre ellos siempre que haya conformidad de aquel contra quien se presentan respecto s los hechos o cosas reproducidos.” Es posible que esta disposición normativa civil cree confusión en la mente del juzgador, si pretendiere aplicarla para valorar los medios digitales que contienen datos. Al respecto, al interpretar la mencionada norma, hay que considerar el contexto histórico en que fue creada; el Código Civil entró en vigencia el año 1976 y, como todos saben está inspirado en la normativa italiana que es aun mucho mas antigua. Es obvio, entonces, que el redactor del código no podía tenía en mente, ni remotamente, la posibilidad de que aparezcan las pruebas digitales, tal como las conocemos y, claro, menos pudo emitir un criterio exacto y técnico sobre su producción y valoración. Desde su misma redacción podemos entender esa anacronía legislativa, pues refiere a “reproducciones mecánicas” lo que excluiría, si aplicaríamos el método de interpretación gramatical, a las reproducciones digitales que, obviamente, no son mecánicas, aun cuando el resultado de las pruebas digitales pueda finalmente materializarse, en un documento propiamente dicho.
En síntesis, la norma civil mencionada, en su redacción resulta obsoleta, lo que hace necesario recurrir a normativa adicional para poder comprender y aplicar la prueba digital como medio de prueba con eficacia probatoria plena. Para ello, debe considerarse que los documentos digitales originales, en primera instancia, no están soportados en papel, sino en una diversa clase de archivos de contenido “virtual” (imágenes, vídeos, de texto, conversaciones, etc.) que a simple vista no se pueden ver sin el auxilio de los dispositivos electrónicos que son necesarios para revelar su contenido. Esa posibilidad y, también la posibilidad de que sus contenidos puedan ser alterados generan la necesidad de acudir a otras normas jurídicas establecidas para regular su conservación reproducción, y brinden la seguridad de su origen y contenido. En ese sentido, la autoridad jurisdiccional debe tener presente que el artículo 1312 del CC no puede ser la base normativa, por sí sola, en la que se fundará la valoración de las pruebas digitales propuestas y producidas en el proceso.
En cambio, la modernidad cronológica del Código Procesal Civil ha permitido que el legislador, conocedor de la existencia de estos modernos archivos digitales que pueden contener fotografías, vídeos, conversaciones o mensajes; se refiera a ellos en el artículo 148-III del citado código, en el que los incluyó entre la prueba “documental” como “III. El documento digitalizado o electrónico en los términos que señale la ley.” Ahora bien, el legislador no hace referencia a una ley específica, de modo que la ley aplicable, mientras no haya una mención especial a otra norma que reglamente esta disposición legal, viene a ser la ley N° 164 a la que hemos hecho mención antes y sus Reglamentos. (También el código menciona a los documentos generados “…mediante correo electrónico o se trate de documentos digitalizados, certificados por entidad competente.” en el artículo 150-4).
La ley 164 y los varios Reglamentos que la regulan contenidos en los Decretos Supremos 1793, 3251, 3525, 3527 y la Resolución Administrativa 234/18, ha originado la creación de la institución denominada ADSIB, (Agencia de Desarrollo de la Sociedad de la Información de Bolivia) que es la Entidad Certificadora Pública encargada de prestar el servicio de certificación digital para el sector público y la población en general de Bolivia. Tiene como fin emitir Certificados Digitales que acrediten la firma electrónica registrada por una entidad pública o personas privadas que permite su plena identificación a través de los datos registrados y que permite otorgar fe para extender documentos, contratos, etc., sin que puedan negar su vinculación a las obligaciones que estos actos generen. Esta entidad registra las firmas electrónicas, la firma digital, la que define como “…el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados de manera lógica a otros datos electrónicos por el signatario como su medio de identificación, (artículo 3 de D. S. 1793) a fin de poder utilizar los medios digitales electrónicos para realizar actos jurídicos que generan absoluta eficacia probatoria de su contenido. Entonces, establecida la identidad electrónica de las personas, esos documentos digitales, conforme al Código Procesal Civil, pueden ser considerados como prueba documental en un proceso judicial y ser valorados con plena eficacia probatoria, respecto a sus contenidos. En suma, el Certificado Digital, sirve para vincular “unos datos de verificación de firma a un signatario y confirma su identidad.” de modo que, cumpliendo con esos requisitos técnico-jurídicos, los documentos digitales, (“…toda representación digita de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo,”) según el concepto que da el artículo 6-III de la ley 164, acreditan los hechos descritos en ellos, y podrán ser considerados como prueba en el juicio, siempre que se contare con la certificación referida, la cual además, es útil para demostrar si algún documento digital hubiere sido manipulado, lo cual podrá ser también certificado.
No es el propósito extenderse en este tópico, que resulta muy especializado, pero es relevante hacer esta mención para referirnos precisamente, a los documentos digitales, que, son utilizados con mayor frecuencia en temas regulados por el Derecho Civil y por el Derecho Comercial.
Tal vez algún acucioso lector perciba que el Código de las Familias y del Proceso Familiar no hace mención expresa a la prueba digital y con ese argumento tache de irrelevante este contenido; pero es previsible que, a pesar de esto, no será raro que se proponga al juez como prueba, documentos digitales contenidos en archivos electrónicos como los teléfonos móviles, computadores, procesadores, etc. Para analizar cómo podría el Juez de Familia, y el de cualquier otra materia, reaccionar a este eventual escenario, debemos hacer mención que el artículo 336 de dicho código regula el VALOR PROBATORIO DE LAS REPRODUCCIONES señalando que “Las copias o reproducciones de documentos tendrán el mismo valor probatorio que el original, cuando estuvieran autorizadas por la o el notario, la servidora o el servidor público o la persona encargada de la custodia del original.” Aquí vemos que el legislador tampoco hace mención expresa a archivos digitales que contengan fotografías, videos, conversaciones, etc. manteniendo el anacronismo de la normativa civil sustantiva. Como dijimos antes el juez debería intentar valorar esa clase de medios de prueba, por lo que estará forzado a acudir a la normativa adjetiva civil y la demás mencionada anteriormente y de esa forma, tener los argumentos sólidos que justifiquen la razón por la que otorga valor probatorio – o se lo niegue – a los medios digitales presentado en un proceso.
Por otra parte, la Ley del Notariado Plurinacional, hace referencia a la validez de los documentos notariales expedidos en soportes electrónicos, los cuales serán validados y tenidos como tales, según el reglamento a la misma ley. Para esto será necesario que el Notario verifique la fidelidad del archivo necesario y que cuente con medidas de seguridad específicas como el obtener el registro de firmas digitales, a las que se ha hecho mención antes. El Notario legaliza la fidelidad del contenido extrínseco del documento, lo que no significa que pueda legalizar lo declarado por las partes interesadas en el mismo, es decir del contenido intrínseco del mencionado documento en el que interviene. Cabe recordar que le está prohibido al Notario de Fe Pública, por la misma ley, legalizar documentos extendidos por otros funcionarios o autoridades.
Con referencia a las pruebas digitales, quizás sea mas relevante analizar como podría el juez , aceptar y valorar como prueba documental las reproducciones de archivos electrónicos que no están sometidos a ningún trámite de registro o certificación digital o notarial. Nos referimos a los mensajes de textos, fotografías y videos, compartidos en conversaciones (chats) en páginas sociales como WhatsApp, Facebook, Instagram, correos electrónicos, y otras formas de comunicación digital tan comunes en estos tiempos y de uso muy extendido.
A través de su uso, se podrían evidenciar hechos conducentes para demostrar conductas relevantes de constatar en cualquiera de los procesos judiciales, pero a pesar de ser muy extendido el uso de estas redes, y comprendido también su alcance, el juez tendrá que examinar esa prueba.
Dada la importancia actual de los archivos digitales, el juez deberá ser proactivo, puesto que no puede valorarlos como válidos sin el respaldo de otros medios de prueba que justifiquen dicha valoración. Para ello, es preciso notar que el juez está investido de la facultad de disponer cualquier prueba que considere necesaria” es decir que, interpretando esta posibilidad de forma amplia e irrestricta, el juez encontrará la oportunidad para desarrollar actividad probatoria destinada, precisamente, a establecer la eficacia probatoria de las copias que se presenten de archivos digitales , vale decir la legalidad de su origen, la fidelidad de su contenido y la imposibilidad de que haya sido manipulado.
Para ello deberá acudir, necesariamente a la prueba pericial, a fin de establecer los siguientes presupuestos:
1. La obtención de datos utilizando métodos que permita su recolección contextualizada con los hechos que se pretenden probar en particular.
2. Asegurar la extracción de la información digital de los dispositivos señalados en el ofrecimiento de prueba, los cuales deben ser plenamente identificados, con datos técnicos y descriptivos.
3. Asegurarse técnicamente de conectar los dispositivos a un dispositivo de bloqueo de lectura para garantizar que no se alteren los datos originales durante el análisis.
4. Realizar copias exactas de la memoria del dispositivo, para garantizar que este no haya sido modificado.
5. Analizar los archivos contenidos en el dispositivo, buscando evidencia relevante referentes a documentos, imágenes, correos electrónicos, etc.
6. Revisión de metadatos de los archivos, como ser la fecha de creación, modificación, acceso y o impresión.
7. Analizar los datos no visibles para recuperar archivos eliminados o temporales.
8. La documentación de todo el proceso pericial.
9. Tomar capturas de pantallas.
10. Exportación de conversaciones, recuperación de datos
11. Exportación de información mediante AIRDROP, o bluetooth.
Todos estos datos quedarán como residuo en los dispositivos electrónicos, siendo posible establecer su contenido original, sus modificaciones, los puertos de enlace, remisiones de datos, etc.
Este examen deberá hacerse por personal con la suficiente experticia y capacidad científica como para generar la convicción de legalidad y veracidad de la información obtenida. Generalmente se pedirá que estos exámenes periciales se hagan a través del Instituto de Investigaciones Forenses, dependiente del Ministerio Público (IDIF) o del Instituto de investigaciones Técnico Científicas de la Universidad Policial “Mcal. Antonio José de Sucre” (IITCUP).
Como podrá verse, siendo una análisis que requiere una alta especialización, la única forma de poder evidenciarse la fidelidad de las pruebas digitales que no emanen de personas digitales o firmas digitales, será a través de la prueba pericial, la cual proporcionará al juez los suficientes elementos sobre la idoneidad, tanto de la fuente como del contenido de la prueba digital, y con ello poder valorar, el documento resultante, con eficacia probatoria suficiente para fundar en ella la decisión del juez.
[1] Véase la declaración de principios que contiene el artículo 5 de esta ley, para tener noción de las competencias que se definen allí, siendo especialmente interesantes lo establecido en los parágrafos II y IV del artículo referido. También debe notarse que la referida ley garantiza la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones; lo cual debe tenerse presente al momento de obtenerse las informaciones allí contenidas, con fines de prueba en un proceso judicial. Es también de interés lo mencionado acerca de la validez jurídica y probatoria de los actos jurídicos realizados en documentos digitales y aprobado por las partes a través de la firma digital; los mensajes electrónicos de datos y la firma digital; sin embargo, también establece la exclusión de esa calidad los actos propios del derecho de familia, los actos que deben realizarse, en virtud de una ley, en forma personal física y los actos que requieran documento físico o por acuerdo de partes.(artículo 78-79)
[2] En su artículo 3 contiene las definiciones especializadas para comprender el significado de los conceptos utilizados por la ley. El parágrafo VI regula la seguridad informática que establece la norma para garantizar tanto la prestación del servicio y la preservación confidencial de la información, su integridad y disponibilidad; el artículo 4 del DS referido regula los principios que rigen a los documentos digitales, encontrándose entre ellos los principios de seguridad y confidencialidad que protegen a las personas involucradas y que intervengan en el tratamiento de datos personales. Quizás el contenido de mayor interés para la materia esté contenido en el artículo 32 del DS, que refiere a la conservación de la información contenida en un mensaje electrónico de datos o documento digital, su accesibilidad y disponibles para posteriores consultas a requerimiento de autoridad competente, los tratamientos de los datos personales que señala el artículo 58